巴西太阳能市场的今天和明天

④反过来说，宪法不允许把特定词汇一概认定为构成侮辱而不顾及其所处的具体的语言环境——在某些特定的小语境中，应当采取更为严格的标准认定侮辱。

[25] 虽然传统英美法系行政法和大陆法系行政法存在重大差别，前者较重视行政程序、行政救济的研究，强调控权，后者偏重于行政组织法和行政行为的合法要件与效力的研究，更强调效率，但是，行政管理、行政规制及其法律制约，都是传统行政法学的内核，在这一点上，传统英美行政法与大陆行政法是没有区别的。为应对这些新挑战，新时代中国行政法学应特别注重国家治理创新，关注现代行政法学新的历史使命。

政府由民主代议机关产生，对其负责，接受其监督。毫无疑问，我们今天的行政法学应该全面和深入地研究这些软法形式，行政法学的内容必须重构，必须扩充。……行政机关可以不经对方同意径自变更行政法律关系，限制权利、增加义务或特许权利、豁免义务。[27]关于作为公共治理重要规范的软法，可参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版。罗豪才等：《现代行政法的平衡理论》（第3辑），北京大学出版社2008年版。

公民和公民组织在行政管理的语境下只是行政相对人，而在公共治理的语境下还同时是治理主体，所以应当在行政法主体编中研究公民和公民组织。国家治理创新没有完成时，而只有进行时。[59](2015)朝民初字第35676号。

在若干媒体机构被诉侵犯名誉权的案件中，法院在判词中分别使用过诸如言论自由、舆论监督权、舆论监督之职责、新闻监督、正当舆论监督和言论评价的权利这些概念或表述，而这些表述在判词结构上位于本院认为……的部分，这是法院说理论证的核心部分。[16]对于针对公职人员的舆论监督，一般认为可以主张宪法第41条规定的批评和建议的权利的保护，但若监督对象并非公职人员，则只能有助于宪法第35条的比较宽泛的言论自由条款。[56]一般认为，国内司法实践中最早提出公众人物概念是在范志毅案，(2002)静民一(民)初字第1776号。[51](2015)朝民初字第21871号。

[67]张翔教授指出，法律制定中未能考虑到公民的两项权利间可能的冲突，而于民事案件中出现了其中某项权利被过度压抑的情况，则司法机关可以通过适用宪法来进行补救。本案中，评论文章对汪峰的攻击主要包括三个方面，并表现为如下具体措辞：其一，作者怀疑，汪峰明知该赛事涉赌，仍接受邀请，并对其否认知情的公开表态表示质疑，评价其一副君子坦荡荡小人长戚戚的架势，[52]其二，作者指责汪峰嗜赌，认为他对德州扑克所怀有的，是一种‘真爱，如飞蛾扑火一般上了，[53]其三，作者强烈谴责汪峰此举对于公众——尤其是孩子——的负面影响，质问哪怕只有一个孩子因此误导走上赌桌，步入歧途，你何以面对孩子和他的父母？此外，文章更使用了抛下私德当赌徒、丧尽天良等词句。

蜂飞公司、大乐公司、以及孔繁忠本人先后提起诉讼，指称法治周末报社(上述媒体的主办方)侵犯其名誉权，截至本文写作之时，总计有5起诉讼已审结，判决结果全部都是媒体方面获胜，不承担侵权责任。当舆论监督权需要与名誉权作平衡或取舍时，必须注意到，这项权利的核心意涵不能被牺牲。[31]然而，就名誉权侵权而言，司法实践中普遍适用的规则来自于最高人民法院发布于1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中第7条明确规定了损害事实、行为违法、因果关系和行为人主观过错这四要件。在这样一个立法者、司法者与学者的三方互动结构中，司法实践对于宪法规范的建构是不可或缺的，有时甚至是首当其冲的。

[35]参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，《清华法学》2010年第5期。(四)小结 基于以上梳理，可以说，舆论监督权在名誉权诉讼中是真实且直接地发挥了规范作用的，尽管只是比较有限的作用。可见，最高人民法院意图在司法实践中建构一套保护名誉权的法律禁令，以便为名誉权这种并非传统意义上之绝对权的权益划出更为清晰的保护范围，以平衡社会生活中其他主体的合法权利与利益。其中，北京市朝阳区人民法院及其上诉管辖法院北京市第三中级人民法院所审理的若干宗案件中，侵权责任构成的个案分析之中融入了明显的宪法规范的要素，有可能在实质意义上展现作为宪法权利的舆论监督权如何对既有的名誉权侵权责任构成进行塑造。

此时，如果缺少违法性要件来反向排除那些应当被容许、被鼓励、被保护的舆论监督方式，那么这类实际上有益于社会的新闻报道将不能免责，这显然是不合理的。如陈道英副教授所说，如果没有海量案例，则无以催生对‘言论的精确定义。

在此一并简称为蜂飞文化系列案。很自然的，舆论监督权首先不可能保护(故意)捏造事实或故意传播明知为虚假的消息的行为，如通常所说的假新闻。

[19]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，第135页。其中援引宪法权利的一方，并非对抗公权力之压制，而是要证立其与对方当事人之民事权利之间的合理界限，其背后的法理支持自然有所不同。[53](2015)朝民初字第21871号。张靓颖诉《北京青年》杂志社等名誉权案，(2015)朝民初字第35676号。舆论监督的本义在于，如实地公开、恰当地评论。参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。

依此类推，可以获得大量基于实践的司法规则，这些正是规范的体系性建构的第一手素材。[20]因此，本文的研究方法与思路可概括为：立足于在名誉权诉讼的层面分析舆论监督权的规范作用，须首先接纳侵权责任的一般分析框架，再从中确定相关的宪法基准为何。

我们可以推知，与公共议题无关、纯粹点评私人事务的言论，是不能纳入到舆论监督权的保护范围的(尽管并不妨碍其主张言论自由的一般性的宪法保护)。(三)蜂飞文化系列案 朝阳区人民法院与其上诉法院北京市第三中级人民法院在2015年至2016年期间审理了好几起彼此关联的案件。

舆论监督，是指借助于舆论而实现的监督，即，作为监督之核心力量的压力，在此处是一种被曝光、被传播和被议论的压力，是将特定信息、事态或举动摊开在公众视域中。(２)过错 过错，本质上是指行为人的可责性。

【中文关键词】 舆论监督权。[55]这一条理由在胡觉照与广东省文化艺术信息中心名誉权纠纷案的二审判决中有提及，(2014)穗中法民一终字第2209号。第二，当前，不同地域、不同层级的法院在判决说理论证的质素上，是参差不齐的。二、方法与材料 王泽鉴教授曾指出，首先应肯定的是人格权与言论自由系同受宪法保障的基本权利，并无价值高低之分，故不能认言论自由当然具有高于人格权的优先价值，并据此衡量相冲突的基本权利……应再探讨的是调和此两种基本权利的宪法基准。

至于实践材料的选取，本文分别以新闻监督、舆论监督作关键词，在中国裁判文书网作判决书全文检索，并限定自2015年至2018年5月22日的时间区间。本文的重点不在于对宪法援引作数量统计，[25]而在于对法律适用中的宪法论理作质量上的深入分析。

(2016)京03民终1685号(二审)。在个案中，特定言辞是否属于侮辱，多半是存在解释空间的，舆论监督权的效力之一是提升对言论的包容度，即提高侮辱的认定标准。

武汉430072〕 [1]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，北京大学出版社，2016年，第129页。[58](2015)朝民初字第35676号。

北京地区法院系统的判决书质量有口皆碑，笔者从前期的梳理与对比工作中也得出这一印象，从学理上讲，来自北京法院系统的名誉权案件判决书具备相对更高的研究价值。其中第7条第1段规定：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。一般而言，我们将单纯的名誉权侵权定位为私法纠纷(民法案件)，相关侵权责任的认定可根据既有的民法教义学上的要件化的分析框架予以处理。经庭审查明，汪峰受邀参与的比赛经警方调查而因涉嫌赌博被叫停确有其事，因此该事实本身并非虚构。

[20]熊静波：《利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道》，《法学论坛》2011年第6期。[66]当前，德国通说上仍以间接适用为主，极例外的情形才有直接适用之效力。

[2]目前尚在审议之中的民法典(草案)第三编第五章第804条第2款对于名誉的定义是他人对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价。[8] 第二个问题是，在我国当前司法制度下，宪法规范是否有机会被引入民事诉讼，发挥相应的规范作用？乍一看，似乎又回到了宪法司法化之困境的老生常谈。

在名誉权侵权责任的既有分析框架中，侮辱的认定与行为人过错的认定，是纳入舆论监督权的主要管道，而宪法化之后的分析框架既体现了宪法权利的规范要求，也最大程度地维系了民法教义学的稳定性与可操作性。相比而言，行为违法这一环节的分析对象与方法都是客观的：一方面，与行为人主观状态的考察完全不相关。